正當防衛(wèi)是“行為時”而非“行為后”——訪西北政法大學教授王政勛
案件庭審網(wǎng)絡(luò)直播截圖。
在陜西省高級人民法院對王浪故意傷害案的終審判決中，王浪的行為被認定為防衛(wèi)過當，刑期也由原來的有期徒刑9年改判為5年。
該案曾經(jīng)引起了輿論的關(guān)注。2020年8月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布了《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。以《指導意見》為根據(jù)，王浪案的處理結(jié)果是否準確、合理呢？對此，記者采訪了中國刑法學研究會常務(wù)理事、陜西省法學會刑事法學研究會會長、西北政法大學教授王政勛。
“防衛(wèi)行為須具有必要性?！蓖跽渍f，面臨侵害時進行抵抗、反擊，是人的本能，也是情況緊急時恢復被侵害法秩序的一種有效方式。在面臨正在進行的不法侵害時，即使存在著其他可以避免侵害的方法，防衛(wèi)人也有權(quán)進行防衛(wèi)，這就是防衛(wèi)的必要性。
王政勛認為，對防衛(wèi)必要性的判斷應著眼于防衛(wèi)的有效性，即能夠通過正當防衛(wèi)有效制止正在進行的不法侵害、保護合法權(quán)益?！吨笇б庖姟穼φ敺佬l(wèi)的起因、時間、對象等客觀條件的規(guī)定，均體現(xiàn)了以防衛(wèi)的有效性判斷防衛(wèi)的必要性的立場。
本案被害人李雷酒后無故將煙灰缸扔到王浪胸前，對王浪進行語言威脅和肢體推搡，多次拿起啤酒瓶來回揮舞，在王浪已經(jīng)賠笑、試圖和解以平息事態(tài)的情況下，仍然向王浪手中強塞酒瓶，挑釁王浪朝其頭上擊打。在場其他人員上前勸阻并意圖奪下啤酒瓶時，李雷兩次舉起啤酒瓶威脅要毆打?qū)Ψ?。在這個過程中，李雷的行為整體呈現(xiàn)升級趨勢，其尋釁滋事的違法行為具有一定攻擊性且可能進一步升級，王浪的人身權(quán)利面臨著緊迫的現(xiàn)實威脅。很顯然，在這種情況下，通過抵抗、反擊式的正當防衛(wèi)，能夠有效制止不法侵害、保護合法權(quán)益。即使存在其他避免對方尋釁滋事的方式，王浪也有權(quán)實行正當防衛(wèi)。
“但同時，防衛(wèi)行為應當具有適當性?！蓖跽捉榻B，我國刑法第20條第2款是正當防衛(wèi)限度條件的一般性規(guī)定，正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害；第3款是針對特殊情況所做的注意規(guī)定，在防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡時，如果符合該款規(guī)定的條件，可直接認定為正當防衛(wèi)。
王政勛指出，在王浪案件中，對方實施的一系列行為顯然未嚴重危及王浪的生命權(quán)、重大健康權(quán)，此時王浪固然有權(quán)防衛(wèi)，但評價其防衛(wèi)行為時卻不能適用第3款的規(guī)定。所以，需要根據(jù)第2款的規(guī)定對王浪的行為進行具體判斷，以考察其防衛(wèi)結(jié)果是否相當、是否必需。是否相當，是對不法侵害和防衛(wèi)行為的比較，李雷的一系列行為整體上屬于鬧事、耍酒瘋、尋釁滋事的范疇。王浪開始時雖然有所節(jié)制，但在停留片刻后，卻突然用啤酒瓶朝李雷的頭部、肩部擊打數(shù)下，將啤酒瓶打破后又持啤酒瓶斷茬朝李雷要害部位連續(xù)捅刺，在李雷頭部受傷、手中啤酒瓶掉落后仍不停手，在李雷倒地后仍持啤酒瓶斷茬捅刺李雷胸背部，最終造成李雷死亡，兩者之間不能認為具有相當性。是否必需，是看王浪的防衛(wèi)行為是否不得不造成該結(jié)果、是否為制止不法侵害所必需，王浪后來用啤酒瓶斷茬連續(xù)捅刺李雷要害部位，在李雷倒地、基本失去反抗能力后仍持啤酒瓶斷茬捅刺李雷胸背部，顯然并非為制止不法侵害所必需，不屬于為了制止不法侵害所“不得不”造成的結(jié)果。二審判決認定王浪的防衛(wèi)行為超過了正當防衛(wèi)的限度條件，是正確的。
王政勛認為，對正當防衛(wèi)案件的判斷時點是“行為時”而不是“行為后”。正如《指導意見》所說，“要立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時的具體情境，綜合考慮案件發(fā)生的整體經(jīng)過，結(jié)合一般人在類似情境下的可能反應，依法準確把握防衛(wèi)的時間、限度等條件”。在涉及防衛(wèi)的案件中，防衛(wèi)人在面臨不法侵害特別是面臨猝不及防的嚴重不法侵害時，難免會產(chǎn)生恐懼、慌亂、緊張的心理，因為倉促而手足無措，由于羞憤而舉止失當，導致其意志自由受到影響、認識能力有所減弱；一些不法侵害行為由于其強烈的反道德性、反人倫性，更會使防衛(wèi)人產(chǎn)生不可遏制的沖動，意志自由因而大幅度減弱。所以，應當全面考察防衛(wèi)人當時所面臨的場景，細致分析防衛(wèi)人在此情此景下能夠作出的判斷和實際作出的判斷。
在王浪案件中，當具有通常理性的一般人面臨同樣的挑釁、威脅、耍酒瘋時，也會使用力量以制止不法侵害，王浪試圖平和解決糾紛的努力未能奏效后的防衛(wèi)行為具有必要性。在對方已經(jīng)受傷倒地后，王浪在當時的場景下本來應當有所節(jié)制，無須采取進一步的打擊行為即可產(chǎn)生防衛(wèi)效果，他卻實施了和不法侵害明顯不相當?shù)姆磽粜袨?#xff0c;應當認定為不符合防衛(wèi)適當性的要求。
采訪中，王政勛提到，《指導意見》中指出，處理正當防衛(wèi)案件應當“堅持法理情統(tǒng)一，維護公平正義”，要“確保案件處理于法有據(jù)、于理應當、于情相容，符合人民群眾的公平正義觀念，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一”。這是我國在刑法領(lǐng)域第一次提到法、理、情的統(tǒng)一，具有重要的理論意義和現(xiàn)實意義。
王政勛表示，正當防衛(wèi)案件中應當考慮的“理”，主要指公平正義觀念中以等害交換為內(nèi)容的消極正義，判定防衛(wèi)適當性時須以相當原則、比例原則為最終依據(jù)；“情”指“常人標準”“行為人標準”在處理案件時須發(fā)揮應有作用，不能拋卻人之常情用圣人標準苛責防衛(wèi)人，不能脫離人的感情——緊張、惶恐、羞憤等，苛刻地要求防衛(wèi)人冷靜、理智地作出毫厘不爽的準確反應。
天理源于自然法（天道），人情源于基本的人性。王浪案和《水滸傳》上楊志賣刀的故事非常類似，都是在面臨對方的一再挑釁、滋事、耍酒瘋時忍無可忍，因而怒氣勃然，沒有節(jié)制地造成了明顯不相當?shù)闹卮髶p害結(jié)果。對正當防衛(wèi)制度的理解和適用須順應天理、人情，處理正當防衛(wèi)案件時應當將國法、天理、人情統(tǒng)一起來，從而實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。
法律鏈接
刑法第20條：正當防衛(wèi)，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。
正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。
《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》
第3條：堅持法理情統(tǒng)一，維護公平正義。認定是否構(gòu)成正當防衛(wèi)、是否防衛(wèi)過當以及對防衛(wèi)過當裁量刑罰時，要注重查明前因后果，分清是非曲直，確保案件處理于法有據(jù)、于理應當、于情相容，符合人民群眾的公平正義觀念，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。
第6條：準確把握正當防衛(wèi)的時間條件。正當防衛(wèi)必須是針對正在進行的不法侵害。對于不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經(jīng)開始；對于不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續(xù)實施侵害的現(xiàn)實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行；在財產(chǎn)犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行；對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。對于不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束，應當立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛(wèi)人。對于防衛(wèi)人因為恐慌、緊張等心理，對不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束產(chǎn)生錯誤認識的，應當根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，依法作出妥當處理。
第11條：準確把握防衛(wèi)過當?shù)恼J定條件。根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，認定防衛(wèi)過當應當同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件，缺一不可。
第12條:準確認定“明顯超過必要限度”。防衛(wèi)是否“明顯超過必要限度”，應當綜合不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度和防衛(wèi)的時機、手段、強度、損害后果等情節(jié)，考慮雙方力量對比，立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時所處情境，結(jié)合社會公眾的一般認知作出判斷。在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經(jīng)造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現(xiàn)實可能性。不應當苛求防衛(wèi)人必須采取與不法侵害基本相當?shù)姆磽舴绞胶蛷姸?。通過綜合考量，對于防衛(wèi)行為與不法侵害相差懸殊、明顯過激的，應當認定防衛(wèi)明顯超過必要限度。
（記者劉鴦）
